Columna de Opinión del Dr. Federico Dangelo Martínez, Abogado, docente universitario, especializado en derecho del turismo que responde a la pregunta de muchos: ¿Está justificado finalizar o suspender el cumplimiento del contrato?
Desde el mes de diciembre a la fecha, la sociedad a nivel mundial sufre los impactos de COVID-19, también llamado coronavirus, como se lo conoce mediáticamente. Entre muchas de sus consecuencias, el turismo ha sido uno de los sectores que más lo ha sufrido.
Ahora, resulta muy común que el viajero contrata servicios turísticos con una suficiente antelación y ello, nos lleva a la situación de que muchos de esos viajeros hayan celebrado tales acuerdos contractuales en momentos que el mundo no conocía del brote coronavirus y, mucho menos, haberlo anticipado.
Entonces ¿resulta justificado resolver el contrato de manera anticipada o posponer la fecha de inicio del viaje? Antes de dar una respuesta directa, la que se podrá observar en la conclusión del presente artículo, resulta necesario recordar que el ordenamiento jurídico argentino (para todos aquellos contratos celebrado en el país) prevé, de manera excepcional, circunstancias en las que pese a haberse provocado un daño, no hay responsabilidad ante ello.
Dichas causas son: caso fortuito o fuerza mayor, hecho del propio damnificado, hecho de un tercero por quien no debe responder y la imposibilidad de incumplimiento de la obligación.
Caso fortuito o fuerza mayor. Si bien no son iguales, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante: CCyCN) aclara en su artículo 1730 que los emplea como sinónimo al señalar: Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
El caso fortuito es un hecho que proviene de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor proviene del hombre, pero ambos deben ser imprevistos e imprevisibles, una suerte de actos sorpresivos para ellas.
Además, deben ser extraños a la actividad de las partes en el contrato e inevitables. Todo ello se debe analizar aplicando la teoría de la causa adecuada. Es por ello que, a modo de ejemplo, tanto un huracán en el caribe (dentro del radio de su probabilidad de ocurrencia según el calendario) como un paro sindical, avisado por el sindicato, que afecte la actividad, no pueden ser considerados como eximentes de responsabilidad, Pero sí, en el caso en el que el huracán ocurriese en un lugar que no registra antecedentes con tales eventos climáticos, o con un paro sorpresivo de actividades.
Hecho del propio damnificado. La responsabilidad puede ser atenuada o excluida si se demuestra que el propio damnificado contribuye al daño, o incluso lo provoca. Por ejemplo, un golpe que sufre un pasajero de un vuelo de cabotaje, ante una fuerte turbulencia, al no tener ajustado su cinturón de seguridad (avisado por alto parlantes y cartel luminoso).
Hecho de un tercero por quien no debe responder. El artículo 1731 del CCyCN prevé que: Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito. Es decir, el hecho de un tercero por quien no se debe responder únicamente exime de responsabilidad cuando reúne los caracteres de la fuerza mayor.
En caso contrario, el tercero responde juntamente con el resto de los obligados a reparar, solidaria o concurrentemente. En este sentido expresa Lorenzetti (2015, pág. 439): El hecho del tercero únicamente libera de responsabilidad si reúne los caracteres del caso fortuito, es decir, si es imprevisible o inevitable para el sindicado como responsable, además de exterior a él, al riesgo de la cosa de la que es dueño o guardián, o a la actividad que explota.
Es decir, como indica el artículo 1751 del CCyCN al: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Imposibilidad de cumplimiento de la obligación. El artículo 1732 del referido CCyCN determina que: El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.
Aquí no se alude a los casos donde la prestación se torna más onerosa, incluso dificultosa, sino que se habla de un caso de imposibilidad total de cumplimiento de la prestación, posterior a la celebración del contrato y objetiva.
Es decir, que la imposibilidad: a) debe abarcar a la totalidad de la prestación, pues si el deudor pudiese cumplir con al menos una parte, no prospera esta eximición de responsabilidad; b) de suceder luego de la suscripción del contrato, y a la vez imprevista por las partes; y c) no puede estar relacionada con actos inherentes al deudor.
Naturalmente, los contratos se extinguen con el cumplimiento del mismo. Al cumplir con las prestaciones a las que se obligaron las partes. Pero hay otros modos de extinción de los contratos, los que pueden originarse por la decisión unilateral de una de las partes o por acuerdo entre ambas. Veamos.
Imposibilidad de cumplimiento de la obligación. Explicada anteriormente, a cuyo texto se remite.
Extinción por acuerdo de ambas partes
Así como las partes disponen de libertad contractual para determinar el tipo de vínculo jurídico que han de establecer, también dispone de la libertad para decidir la forma de extinguirlo un contrato. De hecho, ello responde a la autonomía de la voluntad de las partes.
El CCyCN prevé en su artículo 1076 que: El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros. Ello implica que las partes pueden acordar finalizar, de manera anticipada, el contrato que los une, a menos que haya alguna estipulación que lo prohíba.
Ahora, en caso de acordar finalizar el contrato, el citado CCyCN estipula que dicha finalización se regirá a partir de la misma, sin afectar todo lo realizado como prestación del contrato. Por ejemplo, si una persona contrató un viaje de turismo estudiantil para su hijo, asumiendo el pago en dieciocho cuotas, y luego de pagar la quinta cuota consulta con el agente de viajes sobre la posibilidad de finalizar el contrato, debido a que cuestiones familiares impiden el goce del viaje por su hijo.
Ello se podrá lograr en la medida que el cliente y la agencia de viajes acuerden dar por finalizado el vínculo que las une, en cuyo caso –y en principio– las cuotas abonadas no serán han de ser devueltas al cliente, pero tampoco se le exigirá el pago de las restantes cuotas.
Lo dicho anteriormente es a modo figurativo, pues las partes pueden pactar los detalles que mejor se ajusten a sus intereses. Por ejemplo, siguiendo el caso anterior, se pudo convenir la rescisión del contrato con el pago de una multa representativa del valor de dos cuotas, además de las cinco cuotas ya abonadas.
Para concluir, corresponde tener en cuenta el artículo 1016 del CCyCN, que prevé que: La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas…
Por analogía de lo establecido en dicho artículo, se considera que, en caso de pactar la finalización del contrato, de común acuerdo, deberá llevarse a cabo respetando la formalidad aplicada al contrato en cuestión.
Extinción por decisión unilateral de una parte
A diferencia de lo que sucedería con la extinción por acuerdo de ambas partes, puede ocurrir que el contrato se finalice de manera anticipada por el deseo de una de las partes, sin acuerdo de la otra parte.
Es así que, el artículo 1077 del CCyCN, expresa que: El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad. De dicho artículo se desprende que hay tres tipos de extinción unilateral del contrato: la rescisión unilateral, la revocación y la resolución.
Consiste en la posibilidad, reconocida por la ley, de que una de las partes extinga el contrato de manera anticipada. Generalmente esta posibilidad deviene del contrato mismo, donde las partes prevén esta situación, pero en caso de omisión la ley habilita a las partes que puedan rescindir el contrato.
En este caso, respecto de los contratos de larga duración (por ejemplo, un contrato de suscripción anual con un gimnasio deportivo) el artículo 1011 del CCyCN prevé, en su parte final, que: …La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos. Lo que se aplica, fundamentalmente, sobre las prestaciones pendientes de cumplimiento y, además, se suele exigir un preaviso para ejercitar la rescisión unilateral.
En cuanto al monto compensatorio, como se ha indicado, se suele prever en el mismo contrato, pero en caso de omisión y que las partes no se pongan de acuerdo, lo fija un juez, de acuerdo a su sana crítica, considerando las ventajas y los perjuicios ocasionados a las partes por la rescisión, el obrar de buena fe de las partes, las buenas costumbres que rodean al negocio jurídico en cuestión y las prestaciones pendientes de cumplimiento.
Consiste en la finalización del contrato por una de las partes, con base a una norma legal que lo permite. En algunos casos la ley exige la existencia de alguna causa que motive la revocación, y en otros no.
La revocación produce sus efectos desde su formulación, y recepción por la otra parte, en los términos del artículo 983 del CCyCN cuando determina que se considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil.
Los efectos de la revocación operan de cara al futuro, sin modificar los efectos del acto jurídico ya producidos, salvo estipulación legal que habilite la retroactividad de los referidos efectos de la revocación.
Se observan, en el CCyCN, varios supuestos que permiten la revocación del contrato, como en el contrato de mandato (artículos 1329 y 1331), en el contrato de donación (artículos 1569, 1570 y 1571 del CCyCN), entre otros. Pero sobresale el caso de los contratos de consumo, de plena injerencia en los contratos turísticos. Es así que el artículo 1110 del CCyCN establece que: En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.
Es la extinción del contrato, motivada en un hecho posterior a la celebración del mismo, con suficiente entidad para ello, ya sea por expresión en el mismo contrato, o por imposición de la norma legal.
La resolución tiene su causa en el incumplimiento de la otra parte –a diferencia de la revocación que se motiva en la causa que la ley prevé– y ello surge de la lectura del artículo 1083 del CCyCN, el que dispone:Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple…
De lo expresado, se deduce que la resolución puede abarcar la totalidad del contrato, o en su caso una parte singular y que procede ante un incumplimiento.
Aunque no cualquier incumplimiento habilita esta vía de extinción contractual. Es decir, el mentado incumplimiento debe ser gravitante frente a los intereses de las partes, de modo que sea relevante y ocasionen una frustración a sus intereses. En efecto, el artículo 1084 del CCyCN determina que: A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato; b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor; c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar; d) el incumplimiento es intencional; e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.
Ante la falta de acuerdo por las partes en aceptar la gravedad del incumplimiento que motive la resolución, la extinción contractual puede ser solicitada ante la justicia, siendo el juez quien aprecie la gravedad del incumplimiento argumentada.
Las causas, como se dijera antes, pueden provenir del mismo contrato de manera expresa, o bien de manera implícita por aval de la ley.
El artículo 1086 del CCyCN regula la cláusula resolutoria expresa, mientras que los artículos 1088 y 1089 del CCyCN (por indicación del artículo 1087 del CCyCN) regulan la cláusula resolutoria implícita.
En otros términos, la cláusula resolutoria expresa implica que las partes, en el ejercicio de su libertad contractual, fijan la o las causas que implican un incumplimiento grave para las partes y sus intereses, y ante el cual la parte afectada puede demandar su finalización anticipada. Vale decir que sus efectos serán inmediatos una vez comunicada la voluntad de resolver el contrato de manera fehaciente.
Por su parte, con respecto a la cláusula resolutoria implícita, se sostiene que está se encuentra avalada por la norma legal, y en caso de que las partes no hayan previsto causas de resolución en el contrato no implica que hayan renunciado a dicho derecho.
Es decir, si el contrato nada dice sobre su resolución, quien haya sufrido un incumplimiento grave –como indica el citado artículo 1084 del CCyCN– puede requerir la resolución del mismo por habilitación legal de los artículos 1088 y 1089 del CCyCN.
Finalmente, el artículo 1089 del CCyCN se refiere a la resolución por ministerio ley, dicho de otra manera, cuando se encuentra establecido así por aquella. En suma, son casos que habilitan la resolución por causas previstas en la ley como incumplimientos graves. Entre estos casos, se destaca el aplicable a los contratos de consumo, cuyo marco normativo fundamental se establece en el CCyCN y la ley 24240. Dicha ley, en su artículo 10 bis expresa que: El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: […] c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Debe aclararse que, pese al yerro del legislador, cuando la norma dice rescindir, en realidad se refiere a la resolución, de acuerdo a las definiciones aportadas por la ley, y las aquí tratadas.
Con base al principio de equidad el CCyCN prevé en su artículo 1091 la denominada teoría de la imprevisión. Dicho artículo estipula que: Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica … al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su área propia.
En otras palabras, señala Vítolo (2017) la denominada teoría de la imprevisión constituye una figura elaborada por los juristas con la finalidad de dar solución a las injusticias que se produjeran como consecuencia del quiebre de las bases del negocio, por acontecimientos ajenos a la responsabilidad de las partes y extraordinarios, que tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo de las partes o de una de ellas (p. 305). Por último, la excesiva onerosidad debe analizarse frente a la prestación y no ponderando la capacidad de pago del deudor. No es necesario que tal circunstancia provoque la ruina económica del deudor, pero sí que ocasione un daño al patrimonio de quien se ve afectado y que sea suficientemente exorbitante comparado con la prestación original. Por ejemplo, un contrato turístico fijado en dólares, en enero de 2018, con una cotización de UN DÓLAR (U$S 1) igual a PESOS DIECINUEVE ($19) para viajar a determinado destino en el mes de enero del año siguiente, pactando el pago de una seña del veinte por ciento y permitiendo la cancelación hasta noviembre de 2018; y tres meses después de celebrarse el contrato, por cuestiones imprevistas para el mercado financiero, el dólar sube su cotización a PESOS TREINTA Y TRES ($33), y torna excesivamente onerosa la prestación.
Un contrato es internacional en la medida que involucre normas jurídicas de dos o más Estados, sin importar la nacionalidad de las partes del contrato. Es decir, cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento se encuentran en Estados diferentes. Ello sucede, por ejemplo, si en un contrato el lugar de celebración o de prestación de su objeto se sitúa en un Estado distinto al del domicilio de las partes. También, cuando los domicilios de las partes son de Estados distintos. Por ejemplo, quien contrata, desde Argentina, y lo hace con un prestador de Brasil.
En materia de contratos en general –luego se hace referencia a la regulación para los contratos de consumo, en particular, en el ámbito internacional– determina el CCyCN, en su artículo 2650 que, No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Ello significa que si las partes no han acordado la jurisdicción por la cual se someten a la regulación de un cuerpo normativo (por ejemplo, determinar la aplicación de las normas y la jurisdicción de la República Oriental del Uruguay para un contrato de alojamiento turístico a prestar en la Ciudad balnearia de Punta del Este), se deben aplicar las normas de determinado país, de acuerdo a los casos expuestos en los incisos a), b) y c) del artículo 2650.
Es más, ello se enfatiza por el artículo 2652, del CCyCN, cuando determina que: En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento…
Pero estos casos deben analizarse bajo la mirada particular de los contratos de consumo, ya que los contratos turísticos se caracterizan por establecer una relación de consumo.
En efecto, el CCyCN, en sus artículos 2654 y 2655, regula los aspectos vinculados a los contratos de consumo, pero en el ámbito del derecho internacional privado. Allí señala: Artículo2654. Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
Artículo 2655. Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
Es decir, se continua con el enfoque protectorio hacia el consumidor, no permitiendo pactar libremente la jurisdicción (o foro como dice el artículo). Ello así toda vez que es de presuponer que el proveedor del servicio o producto imponga su fortaleza y se aproveche de la posición ventajosa en la negociación contractual. Debe recordarse que los contratos de consumo son, en esencia, asimétricos.
Es más, de la lectura del artículo 2654 del CCyCN se desprende (a favor del consumidor) que, en caso de acudir a la justicia para hacer valer sus derechos infringidos, puede hacerlo (eligiendo su mejor opción) ante el juez del:
-Lugar de celebración del contrato.
-Lugar de cumplimiento de la prestación.
-Lugar de entrega del bien, en caso de una operación sobre productos.
-Lugar donde se domicilia el demandado.
-Lugar donde la demandada tenga su sede comercial, o su sucursal, o algún tipo de representación comercial (siempre y cuando hayan intervenido en el negocio jurídico objeto de reclamo)
Por último, el artículo 2655 del CCyCN alude al derecho aplicable al contrato y en virtud del cual se analizan las particularidades que surgen. En lo que al turismo respecta, es aplicable el ordenamiento jurídico del país donde esté domiciliado el consumidor conforme así lo expresa el inciso d) del citado artículo, pero si no se tratase de un paquete combinado de transporte y alojamiento, se considera que las normas aplicables son las del lugar de cumplimiento de la prestación.
Los contratos electrónicos tienen la particularidad del medio por el cual se desarrollan las etapas precontractuales hasta la celebración inclusive, pudiendo, además, cumplirse con la prestación. La doctrina predominante identifica a estos contratos como aquellos que se celebran mediante el uso de medios electrónicos o informáticos.
Es mas, según Fernández Delpech (2014): el contrato electrónico es el que se celebra sin la presencia física y simultánea de las partes, quienes prestan su consentimiento […] por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos […] estos contratos no se definen por su objeto sino por el medio empleado para su realización.
Ello se debe, conforme Etcheverry e Illescas Ortiz (2010) a que: La globalización, que entre varios de sus efectos ha permitido romper las barreras comerciales nacionales expandiendo los mercados y posibilitando la obtención de consumidores potenciales en todo el mundo. La consecuencia directa de este hecho es el cambio en la manera de contratar y, por ende, con el desarrollo masivo alcanzado por la informática e Internet, nace el comercio electrónico.
Pero para que estos contratos sean internacionales, deben cumplir con las características mencionadas en este punto, es decir, elementos extranjeros relevantes que involucren dos o más ordenamientos jurídicos de distintos países, ya sea por las diferencias de jurisdicción entre los domicilios de las partes o las diferencias entre el domicilio del consumidor y el del lugar de prestación del objeto contractual.
Algunos de los contratos electrónicos internacionales que se pueden observar son:
Contratos empresariales. Estos contratos operan en la modalidad del business to business (B2B)[5], cuya particularidad es que las relaciones se desarrollan en el marco de acuerdos previos que las regulan. Se aclara que estos no responden al género de contratos de consumo. Por ejemplo, un acuerdo comercial entre una agencia de viajes local y una cadena hotelera del Caribe.
Contratos de consumo. El consumidor adquiere servicios o productos, los que se pueden agotar en el medio informático o bien puede gestionarse digitalmente la obtención de ellos. Aquí, como se ha explicado al momento de tratar los contratos de consumo, las relaciones no son simétricas, ya que a la tradicional asimetría económica y de conocimientos, se suma el aspecto tecnológico.
Contratos de adhesión. Son aquellos en los que la contratación se instrumenta a partir de la adhesión a cláusulas predispuestas. Se materializan mediante los cliqueos del cliente sobre el botón aceptando dichas condiciones. A estos contratos se los conoce en el ámbito internacional como click wrap agreements. Como se ha explicado antes, las particularidades de los contratos de adhesión no pueden desatender los cuidados de las leyes de consumo si constituyen, a su vez, un contrato de consumo. En relación a éstos señala Scotti (2012): En tal sentido, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha establecido como principio general la validez de los click wrap agreements y de los términos y condiciones contractuales establecidos en los mismos. Sólo serían inválidos dichos acuerdos o algunas cláusulas si fueran irrazonables o ilegales, o si implicasen la indefensión de uno de los contratantes”. De acuerdo a las normas protectorias del consumidor, se puede concluir similar resultado en la jurisprudencia argentina.
Contratos celebrados en línea. Aquí, la operatoria se desarrolla totalmente en línea, es decir, el contrato se perfecciona on line. Puede darse el supuesto de que también se ejecute en línea (e-commerce directo) o bien el desarrollo de la prestación se materialice de la forma tradicional (e-commerce indirecto).
Ahora, además de los distintos tipos de contratos, también se puede observar –en concordancia con lo que sostiene Scotti (2012)– diferentes formas de contratación electrónica. A saber:
-Contrato vía correo electrónico. A través del intercambio de ofertas y demandas, las partes se ponen de acuerdo y establecen un acuerdo utilizando sus comunicaciones por correo electrónico. En la actualidad se observa que esta modalidad es muy usada para el desarrollo de las etapas precontractuales, las que luego motivan la formalización del contrato. Ahora bien, debe tenerse presente que el contenido que se vuelque a los correos se encuentra protegido por el derecho constitucional a la intimidad de las personas, pues se lo asimila a un correo epistolar[8]. Es más, la justicia sostiene que queda claro que el tan difundido e-mail en nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etcétera […] nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada (Causa 4959/02. Juzgado Criminal y Correccional Federal N.º 9. Sentencia del 25 de abril de 2002).
-Contrato a través del sitio web. Aquí se emplean los términos y condiciones antes referidos, los que deben ser aceptados por el consumidor para continuar con la operación.
- Contrato por transferencia electrónica de datos. Modalidad usual para la contratación entre las empresas. La particularidad es que las relaciones se desarrollan en un ámbito de redes cerradas (Electronic Data Interchange o EDI) y no en redes abiertas como el caso de Internet. Al ser una red cerrada permite que las partes intervinientes actúen en el marco de reglas por ellas impuestas, las que operan como una especie de contrato previo, por el cual se determinan derechos y obligaciones. En otras palabras, es una forma de contratación electrónica envuelta de garantías para las partes, y previamente definidas por ellas mismas.
Ahora bien, ¿Desde cuándo se consideran perfeccionados los contratos electrónicos internacionales? Si bien las partes se ubican territorialmente en lugares distintos, ello no obsta a que se considere perfeccionado el contrato a partir de la aceptación de la oferta. De la misma manera que los restantes contratos. Si puede darse el supuesto singular en los contratos por transferencia electrónica de datos, donde las mismas partes pueden pactar previamente cambios válidos sólo para ellas. Por ejemplo, que dos empresas acuerden que el contrato se perfecciona con la recepción del pago de un determinado porcentaje de la operación.
De los contratos antes mencionados, se destaca al contrato de consumo, pues en la práctica se formaliza, además, como contrato de adhesión. Sobre estos contratos se suele limitar la autonomía de la voluntad de las partes para determinar el derecho aplicable, como su jurisdicción también. Tal y como se ha expresado anteriormente al analizar los contratos de consumo internacionales, a cuyos efectos el CCyCN prevé un breve marco legal, desde sus artículos 2654 y 2655. Ello así, habida cuenta que la libre determinación de las normas y la competencia legal sobre el contrato puede configurar en aparente la protección del consumidor. Es decir, se pueden prever derechos, pero al momento de ejercerlos se tornan imposibles o excesivamente costosos. Por ejemplo, plantear una demanda ante los tribunales de Nueva York, EE. UU. lo que se hace muy costoso en sus gastos.
Por otro lado, un gran problema que suele presentarse –como se ha expresado antes, al hacer referencia a los contratos electrónicos, es el de identificar fehacientemente a las partes y con ello asegurar el elemento de la capacidad en los contratos, pues la enorme mayoría de negocios jurídicos celebrados en un entorno digital se efectúan mediante una red abierta, Internet (básicamente aplicaciones o sitios web). Sólo mediante el uso de la firma digital puede resolverse este inconveniente.
A modo de ejemplo, se recuerda un caso real entre los muy variados, donde un estudiante español de 12 años, que desea hacerse famoso en las Redes Sociales, formula órdenes de inserción de publicidad en sus vídeos que le cuestan dinero, creyendo por error que esto le sirve para cobrar por anuncios que aparecen asociados con sus. Por ello la compañía Google le reclama una suma de alrededor de cien mil euros por publicitarse a través de su aplicación Google Adwords. Lo cierto es que por ser menor de edad no se encuentra capacitado para contratar ningún servicio por cuenta propia, al no tener capacidad de ejercicio y que, en todo caso, hacerlo requiere de la intervención de sus padres o tutor legal para ello, así que, en principio, el acuerdo suscrito por el menor y Google es un contrato nulo de pleno derecho.
En la actualidad la inquietud sobre si resulta justificado resolver el contrato de manera anticipada o posponer la fecha de inicio del servicio turístico es muy recurrente, al menos para los viajeros.
Se debe aclarar que, COVID-19 viene a representar un suceso totalmente imprevisible y, de acuerdo a la generalidad de los servicios turísticos, no atribuible a ninguna de las partes contractuales (prestador de servicio como viajero). Pero claro, la imprevisión se mantiene en la medida que ninguna de las partes tenía conocimiento legal de tal brote.
Pero ¿Cuándo se tomó conocimiento del mentado virus? De acuerdo a la información publicada por la Organización Mundial de la Salud, el actual brote de enfermedad por coronavirus (COVID-19) fue notificado por primera vez en Wuhan (China) el 31 de diciembre de 2019.
Es decir, para todos aquellos contratos de servicios turísticos, celebrados antes del 31 de diciembre de 2019, resultará posible, en términos legales, plantear algunos de los eximentes de responsabilidad antes mencionados, como las posibilidades de extinguir el contrato por voluntad de una de las partes.
En cuanto al prestador de servicios turísticos, se aclara, con suma obviedad, que el brote de enfermedad por coronavirus y sus consecuencias no tienen relación alguna con su actividad turística. Es decir, transporte de personas y su equipaje, alojamiento turístico, organización de paquete turístico, desarrollo de excursiones, etcétera.
Ahora bien, en lo que concierne al caso fortuito y a la imposibilidad de incumplimiento, el artículo 1733 del CCyCN señala dice que: Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: a) si ha asumido el cumplimiento, aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
En otras palabras, si se ocasiona un daño (por ejemplo, incumplimiento del contrato) y ello se debe a un caso fortuito –recuérdese que el CCyCN alude también a la fuerza mayor en ese concepto– o a una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, ambos eximentes de responsabilidad, no responde por los daños, a menos que, siguiendo el mismo orden de los incisos del artículo 1733, se den algunos de los siguientes supuestos:
1-Se pacte expresamente en el contrato que se debe responder igualmente. Aquí se respeta la autonomía de la voluntad de las partes en determinar el contenido del contrato.
2-El ordenamiento jurídico disponga, excepcionalmente, que se debe responder igualmente. Por ejemplo, el deudor que está constituido en mora.
3-Que se haya constituido en mora al deudor, salvo que la mora sea indiferente ante el caso fortuito o incumplimiento del contrato. Es decir, que el incumplimiento habría ocurrido igualmente con independencia del retardo del deudor en el pago. Por ejemplo, una ley que prohíbe, ahora, la fijación de carteles luminosos sobre las principales avenidas de la ciudad, cuando antes si se permitían.
4-Si el caso fortuito o la imposibilidad son consecuencia de la culpa del deudor. Por ejemplo, un guía de excursión no toma los recaudos necesarios para prever que se avecina una tormenta, y luego, durante la excursión sobre la montaña acontecen sucesos climatológicos que derivan de diversos daños a los turistas.
5-Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento son circunstancias comunes al riesgo de la cosa o de la actividad. Por ejemplo, los huracanes en el caribe. También, si un ómnibus de larga distancia colisiona con un vehículo por una maniobra errada del tercero, aunque los frenos del ómnibus no funcionaban del todo bien, pero de haber funcionado correctamente se habría evitado los daños sucedidos a los pasajeros, en cuyo caso, de haberse realizado las revisiones preventivas y oportunas se habría detectado el problema.
6-Si el daño proviene de un hecho ilícito. En cuyo caso, tales eximentes de responsabilidad no lo cubrirán del deber de compensar al dañado. Aquí se castiga la mala fe del sujeto que provoca el daño.
Respecto del viajero, siempre esta a su disposición, según cada caso, los mecanismos legales para articular la imposibilidad de cumplimiento, como así también la extinción anticipada del contrato, ya sea por acuerdo de ambas partes como por voluntad de una sola de ellas. Todo ello, en la medida que se cumplan con los requisitos legales antes mencionados.
Por último, siempre se debe atender las circunstancias particulares del caso. No se debe confundir la generalidad reflejada en el texto de las normas jurídicas como en la mayoría de los casos sucedidos, con la totalidad de las situaciones implicadas. Cada caso se debe analizar en singular, de acuerdo a sus propias circunstancias, para poder determinar que derechos y obligaciones se deben afrontar.
Fuente: https://derechoyturismo.com